O pacote anticorrupção

23 Abril, 2015

O pacote anticorrupção

Por Pierpaolo C. Bottini e Igor Sant'Anna Tamasauskas

O governo federal anunciou recentemente uma série de medidas para aprimorar o combate à corrupção no país. Algumas são projetos de lei, outras tratam de ajustar mecanismos já existente. Mas o elemento mais importante e bastante esperado, que efetivamente gerará efeitos concretos, é a regulamentação da Lei Anticorrupção (Lei nº 12.846/13).

A lei, em vigor há um ano, tem como principal novidade permitir a punição de empresas envolvidas direta ou indiretamente com atos ilícitos, dentre os quais a concessão de vantagens indevidas a servidores públicos, desvios em licitações e contratos, além de embaraçar a atividade de fiscalização. Ao contrário das normas anteriores, a aplicação da pena não depende mais da constatação de que os dirigentes da corporação tenham participado dos ilícitos. Basta que a empresa seja beneficiada com a irregularidade que será punida, até mesmo se seus integrantes desconheçam a ocorrência.

Em outras palavras, por exemplo, se uma pessoa jurídica contrata um despachante para a obtenção de um documento ou alvará, e esse usa da corrupção para alcançar tal finalidade, todos serão punidos, inclusive a empresa contratante. Ainda que não tenha demandado o ato ilícito, ela foi beneficiada pela prática, de forma que responderá pelo ocorrido e sofrerá as consequências previstas na norma.

As empresas têm agora um parâmetro pelo qual podem desenvolver ou aprimorar suas políticas internas

Deixando de lado a crítica sobre os excessos da lei - que de certo existem - o fato é que as empresas aguardavam sua regulamentação. Isso porque a norma prevê que a pena da instituição será diminuída se comprovada a existência de politicas internas de integridade, de prevenção a atos ilícitos, praticados por funcionários ou terceiros. No entanto, a definição do que seja essa política de integridade e seus parâmetros e contornos mínimos não foram previstos na lei, mas remetidos a um futuro decreto regulamentador, esperado com ansiedade.

O pacote apresentado pelo governo apresentou esse decreto, que fixa as diretrizes para um compliance que será considerado como eficaz pelos aplicadores da lei. A nova norma trata, em primeiro lugar, das medidas que uma empresa deve adotar para se proteger de problemas envolvendo atos ilícitos. São, assim, considerados adequados os programas que promovam o comprometimento da alta direção da companhia na prevenção de ilícitos, estabeleçam códigos de ética para todas pessoas relacionadas com a empresa (funcionários, consultores, diretores, agentes, intermediários, contratados etc), exijam a completa escrituração contábil da empresa, para evitar a formação do chamado "caixa dois", imponham a realização de "due diligences" em fornecedores, representantes, colaboradores, dentre outras exigências. Enfim, o programa de compliance da empresa deve permitir funcionalidade e eficácia, além de passar por avaliações periódicas de sua atualidade. É importante destacar que a complexidade do programa deve ser proporcional ao porte da companhia e do mercado em que atue.

Esse decreto também traz detalhes sobre a dosimetria das penas aplicáveis para quem for apanhado praticando atos ilegais contra a administração pública. Nota-se que o modelo adotado busca aproximação com aquele definido pelo Código Penal, ao determinar a definição de um valor base, a ser temperado conforme circunstâncias agravantes e atenuantes, fixando-se claramente os percentuais a serem aplicados. Assim, determinada conduta deve ser avaliada de forma objetiva pela administração pública, impondo, ao mesmo tempo, a motivação no procedimento sancionatório e a possibilidade de controle judicial dos excessos.

Outro ponto que mereceu destaque é a regulação da leniência, da colaboração das empresas com as investigações para apuração de ilícitos. Sabe-se hoje que esse instrumento é importante para esclarecer fatos, apontar responsáveis e desestruturar relações criminosas entre pessoas físicas e jurídicas. O decreto detalha como será construído o acordo - admitido apenas para a primeira instituição a se apresentar - e os benefícios que serão concedidos, bem como o tratamento do sigilo, indispensável para o sucesso das investigações.

Por fim, o regulamento traz outras regras importantes, como o detalhamento do Processo Administrativo de Responsabilização (PAR), dos prazos a serem observados para a tramitação do expediente, além das autoridades responsáveis pela apuração e pelos acordos.

Em complementação ao Decreto, a CGU editou quatro portarias complementares, que estabelecem (i) o conceito de faturamento bruto, para fins de cálculo da multa; (ii) as regras para o Cadastro Nacional de Empresas Punidas; (iii) normas para a celebração do acordo de leniência e (iv) as formas para avaliação dos programas de integridade.

Dessas, interessa destacar que a avaliação dos programas de integridade será realizada a partir da elaboração de dois relatórios, de perfil, contendo informações sobre a empresa e seu ramo de atividade, e de conformidade, demonstrando a adequação do programa ao Decreto regulamentar, bem como os testes periódicos de seu funcionamento.

Ainda que essa regulamentação não fosse indispensável para a aplicação da lei, é certo que sua existência oferece segurança às autoridades públicas e às empresas, incentivando a aplicação da norma de forma uniforme em todo o país. De posse desse instrumentos, corregedores e outras autoridades poderão investigar, firmar acordos e aplicar sanções de forma racional e, esperamos, organizada. Por outro lado, empresas e corporações têm agora um parâmetro sobre o qual podem desenvolver ou aprimorar políticas internas de integridade.

Não resolveremos com isso todos os males, mas é um ótimo começo.

Pierpaolo Cruz Bottini e Igor Sant'Anna Tamasauskas são, respectivamente, advogado e professor de direito penal da USP;, advogado e ex-subchefe jurídico adjunto da Casa Civil da Presidência da República

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